Risico op illegale aanhouding van uitgeprocedeerde regularisatiekandidaten door de politie

Volgens betrouwbare bronnen worden soms aanhoudingen van uitgeprocedeerde regularisatiekandidaten op een zeer oneerlijke manier georganiseerd.

Politieagenten komen thuis en vragen de mensen hen te volgen. De verklaringen van de politie wekken geen argwaan: de mensen moeten bijvoorbeeld hun regularisatiedossier bij de gemeenten aanvullen. De regularisatiekandidaten, die vaak lang op een beslissing wachten, volgen hen dus zonder wantrouw. Dan gaan ze allemaal naar de gemeente of het politiecommissariaat waar een weigeringsbeslissing i.v.m. de regularisatieaanvraag betekend wordt, met een bevel om het grondgebied te verlaten. Een detentiebeslissing wordt ook tegelijk betekend. Mensen die de politie blindelings hebben vertrouwd zonder enige argwaan, komen uiteindelijk in het gesloten centrum terecht.

Deze praktijken gebeuren niet systematisch, maar zijn ook geen geïsoleerde feiten. Ze werden ons door verschillende practici vanuit verschillende kanalen (maatschappelijk werkers en bezoekers van gesloten centra van verschillende NGO’s) gerapporteerd.

Aanhouding met een misleidend motief is strijdig met art. 5 van het EVRM

Men dient te herhalen dat het gebruik van misleidende middelen, bedrog of leugens om al dan niet “illegale” vreemdelingen aan te houden, strijdig is met art. 5 van het EVRM. Met het fameuze Conka arrest werd België al in 2002 voor zulke feiten door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens veroordeeld. De Gentse politie had Slovaakse Roma’s op het commissariaat uitgenodigd om “hun asieldossier aan te vullen”. De asielzoekers werden echter opgepakt en naar een gesloten centrum doorgestuurd in afwachting van hun repatriëring naar hun herkomstland. Volgens het EHRM, “even as regards overstayers, a conscious decision by the authorities to facilitate or improve the effectiveness of a planned operation for the expulsion of aliens by misleading them about the purpose of a notice so as to make it easier to deprive them of their liberty is not compatible with Article 5” (§42 van het Conka arrest).

Wat te doen om deze situatie te voorkomen?

Een individuele woning van een vreemdeling, die hier al dan niet illegaal verblijft, geniet van de onschendbaarheid van de woning (art. 15 en 22 van de Grondwet en art. 8 EVRM).

Zonder toelating van de bewoner of noodsituatie, mag de politie de woning niet zomaar binnentreden.

Als de politie aan huis komt (zonder huiszoekingsmandaat, aanhoudingsmandaat of een vergelijkbaar document), is men dus niet verplicht om:

-          de deur te openen;

-          de politieagenten te volgen.

Geen gevolg geven aan een order van een politieagent is geen strafbaar feit (behalve in het verkeersrecht). Van weerspannigheid is er geen sprake als de vreemdeling geen bedreiging of geweld gebruikt (Strafwetboek art. 269). De vreemdeling die weigert de deur te openen of de politie te volgen kan niet vervolgd worden zolang hij geen agressief of onbeleefd gedrag vertoont. Een houding van passieve weerstand kan echter toch negatieve gevolgen hebben: DVZ kan eruit afleiden dat men niet wil meewerken met een vrijwillige terugkeer, waardoor een toekomstige opsluiting moeilijker valt te betwisten.

Wat te doen als de betrokkene al opgesloten is?

Men moet proberen de omstandigheden van de aanhouding te bewijzen (getuigenissen buren, familieleden…). Een maatschappelijk werker of bezoeker van gesloten centrum kan ook een verslag a posteriori maken op basis van de verklaringen van de vreemdelingen. Dit is natuurlijk geen “getuigenis” op zich, maar kan toch nuttig zijn voor de advocaat.

De advocaat kan een verzoek tot vrijlating bij de raadkamer indienen. De controle van de raadkamer is beperkt tot de legaliteit van de opsluiting, maar de raadkamer moet de detentiebeslissing ook aan het EVRM toetsen.

Mogelijke argumenten:

-          illegaliteit van de aanhouding, dus ook illegaliteit van de opsluiting; een aanhouding die niet te goeder trouw (“bona fide”) gebeurt, is willekeurig (zie o.a. EHRM Conka arrest , 5 februari 2002, § 42;  Saadi, 29 januari 2008, §74; Rahimi, 5 april 2011, § 106)

-          een opsluiting kan enkel opgelegd worden als de Dienst Vreemdelingenzaken geen softere middelen in concreto kon toepassen; anders zijn de volgende normen geschonden: de terugkeerrichtlijn (zie hieronder) én art. 5 EVRM (zie arrest Rusu, 2 oktober 2008, § 58; Saadi, 29 januari 2008, §70) én art. 9 van het BUPO Verdrag (zie rechtspraak van het VN Comite voor Mensenrechten van Genève geciteerde in de “dissenting opinion” van 6 rechters na het arrest Saadi, 29 januari 2008)

-          een bevel om het grondgebied te verlaten zonder minimumtermijn van 7 dagen schendt de terugkeerrichtlijn (zie hieronder).

De raadkamer neemt een beslissing binnen de 5 dagen van de indiening van het verzoekschrift. Dit beroep is niet schorsend: DVZ mag de vreemdeling repatriëren vóór de uitspraak van het beroep. Als een vlucht vroeger gepland is, zal de advocaat best een beroep voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in kort geding indienen (eventueel een eenzijdig verzoekschrift).

De advocaat kan ook zowel de weigeringsbeslissing inzake regularisatie als het bevel om het grondgebied te verlaten bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen aanvechten (beroep tot schorsing in uiterst dringend noodzakelijkheid en beroep tot vernietiging).

Een verwittigde maatschappelijk werker / advocaat / regularisatiekandidaat is er twee waard…

Welke concrete gevolgen van de niet-omzetting van de richtlijn terugkeer in België vanaf 25 december 2010 ?

De lidstaten van de EU moesten tegen 24 december 2010 de “richtlijn terugkeer” van de EU in hun nationale rechtsorde omzetten. Deze richtlijn (2008/115/EG) stelt “gemeenschappelijke normen en procedures” voor de terugkeer van derdelanders die illegaal in de EU verblijven. In principe heeft een richtlijn geen directe werking: de lidstaten moeten nationale maatregelen treffen om het resultaat van de richtlijn te bereiken. Maar als de staat niet tijdig nationale maatregelen neemt, kunnen de duidelijke bepalingen van een richtlijn directe werking hebben. De nationale wetgeving of individuele beslissingen die met de richtlijn niet overeenkomen, mogen door rechtscolleges niet toegepast worden. Misschien hebben we vanaf 25 december 2010 voorbeelden van dit principe met twee bepalingen van de richtlijn terugkeer, namelijk i.v.m. de passende termijn voor vrijwillig vertrek en i.v.m. een nieuwe detentievoorwaarde.

Termijn om vrijwillig terug te keren van minimum 7 dag behalve in uitzonderingssituaties

Volgens de richtlijn terugkeer (art. 7) moet elke “terugkeerbeslissing” een “passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen” vaststellen. Aan dit belangrijk principe zijn drie uitzonderingen gekoppeld. Zo moeten de lidstaten een dergelijke termijn niet toekennen in de volgende situaties:

• er bestaat een risico op onderduiken,

• een aanvraag voor een verblijfsvergunning is kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen,

• de betrokkene vormt een gevaar voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Noch de vreemdelingenwet noch het vreemdelingenbesluit voorziet een algemene “passende termijn”. De Dienst vreemdelingenzaken (DVZ) kan dus een bevel om het grondgebied te verlaten (BGV) zonder termijn afleveren, zelfs als de vreemdeling zich niet in de drie bovenvermelde situaties bevindt. Zo een BGV is nu niet strijdig met de vreemdelingenwet maar vanaf 25 december zou het strijdig met de richtlijn kunnen zijn. Als het bevel geen motivatie over de afwezigheid van de “passende termijn voor vrijwillig vertrek” bevat, is zijn conformiteit met de richtlijn nog meer twijfelachtig. Vanaf 25 december mag DVZ geen BGV met een kortere termijn dan 7 dagen betekenen behalve in geval van toepassing van één van de drie uitzonderingen. Als een termijn voor vrijwillig vertrek wordt toegekend, moet DVZ ook de mogelijkheid aanbieden om die termijn te verlengen. Hiervoor moet DVZ ondermeer rekening houden met volgende situaties: schoolgaande kinderen, verblijfsduur, het bestaan van gezinsbanden en sociale banden.

De Raad voor vreemdelingenbetwistingen (RVV) is bevoegd om de wettelijkheid van een BGV te toetsen ook ten opzichte van een EU-richtlijn die niet in de Belgische wetgeving omgezet is.

Geen detentie als “andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast”?

Volgens de richtlijn terugkeer (art. 15) mogen de staten derdelanders opsluiten (of “in bewaring houden”) om de terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Maar de detentie kan gebeuren “tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast”. De richtlijn beschouwt dus de detentie als een laatste middel die “met name” gerechtvaardigd is indien:

• er risico op onderduiken bestaat, of

• de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

In de huidige versie van de vreemdelingenwet is de detentie niet het allerlaatste middel. DVZ kan dus een detentiebeslissing nemen ten opzichte van een vreemdeling die illegaal verblijft, zonder aan te tonen dat “minder dwingende maatregelen niet doeltreffend kunnen worden toegepast”. Dit wordt dus niet vereist door de Belgische wet maar wel door de richtlijn vanaf 25/12. Als DVZ na deze datum een detentiemaatregel neemt zonder de onmogelijkheid van minder dwingende maatregelen in dat bepaalde geval aan te tonen, zou die beslissing strijdig met de richtlijn kunnen zijn. Als de detentiebeslissing geen motivatie over de ontoepasselijkheid van de minder dwingende maatregelen bevat, is zijn conformiteit met de richtlijn nog meer twijfelachtig, rekening houdend met de motivatieplicht die ook in de richtlijn staat (de detentiebeslissing moet “de feitelijke en juridische gronden” vermelden). Een mogelijke interpretatie van de richtlijn zou kunnen zijn dat DVZ eerst moet aantonen dat een plaatsing in een terugkeerwoning niet “doeltreffend” zou zijn indien een vreemdeling onmiddellijk in een gesloten centrum opgesloten zou worden. De toekomstige rechtspraak zal deze interpretatie al dan niet goedkeuren indien advocaten beroepen op basis van de richtlijn indienen.

De raadkamer van de rechtbank van eerste aanleg is bevoegd om de wettelijkheid van de detentiebeslissing te toetsen ook ten opzichte van een EU-richtlijn die niet in de Belgische wetgeving omgezet is.

Directe werking van art. 7 en 8 van de terugkeerrichtlijn volgens de Franse Raad van State

Sommige rechters weigeren internationale plichten (bv. de terugkeerrichtlijn) toe te passen vóór de omzetting naar het interne recht. Hun weigering wordt vaak door het gebrek aan directe werking gemotiveerd. Volgens de Franse Raad van State heeft art. 7 van de richtlijn wel directe werking in Frankrijk (zie RvS Fr. advies van 21 maart 2011, J. en T.). Een bevel om het grondgebied te verlaten die geen minimumtermijn van 7 dagen voorziet, schendt dus de richtlijn en moet vernietigd worden. Zoals gezegd kan de Staat de “passende termijn” weigeren als er een risico op onderduiken bestaat. Maar dit risico moet in de interne wetgeving op basis van objectieve criteria gedefinieerd worden. Volgens de Franse Raad van State, kan de Staat de “passende termijn” dan ook niet weigeren totdat het begrip “risico op onderduiken” een duidelijke definitie in interne wetgeving heeft gekregen.

De argumentatie van de Franse Raad van State is vooral op principes uit het EU recht en de rechtspraak van het Hof van Justitie van Luxemburg gebaseerd. Deze principes gelden natuurlijk ook in België. De advocaten kunnen dus de redenering van deze Franse beslissing ook in België pleiten.

Zie ook het commentaar van de CREDOF (voor juristen)

Mathieu BEYS

Juriste - Jurist

Caritas international België Belgique